Dispensa por algoritmo: quem explica o critério?

A objeção aparece logo na primeira conversa sobre o assunto, e ela é boa: para que serve saber o que o modelo calculou, se o empregador não precisava de motivo nenhum para dispensar? Entre nós, a denúncia do contrato por prazo indeterminado é direito potestativo. A Convenção 158 da OIT foi denunciada em 1996. Fora das hipóteses de estabilidade e garantia provisória, basta o aviso e o pagamento das verbas. Nenhuma lei obriga a empresa a explicar por que escolheu João e não Maria.

A objeção está certa sobre o regime e errada sobre a pergunta. Ela confunde ausência de exigência de motivo com irrelevância do motivo, que são coisas bem diferentes.

O que o direito proíbe não é dispensar sem motivo

O que o direito proíbe é dispensar por determinados motivos. A Lei 9.029/1995 veda a prática discriminatória para efeito de acesso ou de manutenção da relação de emprego. A dispensa em retaliação a quem reclamou, a quem testemunhou, a quem se filiou ou se candidatou a representação sindical é nula. A dispensa obstativa, feita para impedir que um direito se complete, também. E o Tribunal Superior do Trabalho consolidou, na Súmula 443, a presunção de que é discriminatória a dispensa de quem tem doença grave que suscite estigma ou preconceito, invertendo o jogo probatório em favor de quem foi dispensado.

O regime brasileiro, portanto, é este: não se exige motivo, mas se houver motivo e ele for dos proibidos, o ato é nulo. O motivo é juridicamente irrelevante até o instante exato em que passa a ser o único fato que importa.

A liberdade de dispensar sem explicação nunca foi liberdade de dispensar por qualquer razão. Essas duas coisas foram confundidas por conveniência durante muito tempo, e a automação está desfazendo a confusão.

Por que o ranking muda o jogo

A prova da dispensa discriminatória sempre foi prova indiciária, e todo mundo que atua na área sabe disso. Ninguém escreve no aviso prévio a razão proibida. O que se constrói em audiência é um conjunto: a proximidade temporal entre a comunicação de uma condição pessoal e o desligamento, a frase dita em reunião, o e-mail infeliz, o colega que ouviu, o desempenho elogiado até o mês anterior, a mudança súbita de avaliação. Indício sobre indício, até formar convicção.

Quando o desligamento passa a sair de um ranking de desempenho calculado por um sistema, esse material simplesmente deixa de existir. Não há frase, não há e-mail, não há reunião. O gestor não escolheu, homologou uma lista. O ato fica sem arestas em que a prova indiciária possa se apoiar.

E há algo mais incômodo. O motivo proibido pode estar ali sem que ninguém o tenha querido. Nenhuma empresa coloca um campo chamado gênero, idade ou condição de saúde no modelo. Mas o sistema aprende com o histórico, e o histórico está cheio de substitutos involuntários: quantidade de dias de afastamento, tempo de permanência na estação de trabalho, adesão a escalas noturnas, variação de produtividade após uma licença, bairro de residência, horas em trabalho remoto. Cada uma dessas variáveis parece neutra. Juntas, elas às vezes reconstroem exatamente a característica protegida que ninguém incluiu. É discriminação indireta sem autor consciente, que é o tipo mais difícil de enxergar e o mais fácil de reproduzir em escala.

Quem tem a prova nas mãos

Aqui chegamos ao ponto que me parece decisivo, e que é processual antes de ser tecnológico. Todos os elementos capazes de responder à pergunta estão com uma só das partes: os dados que treinaram o sistema, as variáveis que entraram, os pesos que cada uma recebeu, a versão que rodou naquele mês, o registro da execução que gerou aquela lista. O trabalhador não tem acesso a nada disso. Não tem como produzir sequer o indício que antes conseguia reunir conversando com colegas.

O direito já tem resposta para assimetria dessa ordem. O artigo 818 da CLT, na redação dada pela reforma, permite a distribuição diversa do ônus da prova quando houver maior facilidade de obtenção da prova do fato contrário, com a cautela de dar à parte a oportunidade de se desincumbir. Esse dispositivo foi escrito antes de qualquer discussão sobre aprendizado de máquina, e ainda assim descreve a situação com precisão: há um fato que só uma das partes pode demonstrar.

Some-se a isso a Lei Geral de Proteção de Dados, que no artigo 20 assegura ao titular o direito de solicitar a revisão de decisões tomadas unicamente com base em tratamento automatizado que afetem seus interesses, incluídas as que definam perfil profissional, e o direito de obter informações claras sobre os critérios utilizados. Vale registrar um detalhe pouco lembrado: a exigência de que a revisão fosse feita por pessoa natural constava do texto original e caiu na conversão. A lei garante revisão, mas não garante que ela seja humana. Quem quiser revisão humana precisa buscá-la em outro lugar do ordenamento, e esse é um bom assunto para um texto futuro.

O que significa explicar o critério

Explicar não é entregar o código-fonte, nem exibir os pesos internos de uma rede, nem expor segredo de negócio que ninguém precisa ver. É responder, no caso concreto, o que qualquer exame minimamente sério precisa saber.

Nenhuma dessas perguntas exige conhecimento técnico avançado de quem as faz. Todas exigem organização de quem adota o sistema. É aí que está o custo real da automação, e é um custo justo: quem escolhe substituir um critério humano por um critério calculado assume o encargo de demonstrar que o critério calculado não é um motivo proibido vestido de número.

Enquanto não temos lei específica, o debate regulatório brasileiro caminha no mesmo sentido do europeu e trata sistemas usados em recrutamento, avaliação e desligamento de trabalhadores como de alto risco, sujeitos a dever reforçado de documentação e transparência. O Projeto de Lei nº 2338/2023, em seu art. 17, III, determina ser de alto risco a aplicação de IA para seleções de trabalho. Apesar da ausência de lei específica sobre o assunto, a Lei 9.029, a Súmula 443, o artigo 818 da CLT e o artigo 20 da LGPD já respondem à pergunta do título.

A dispensa continua não precisando de motivo. O que não se pode é usar a automação para transformar um motivo proibido em resultado sem autor.